Nous examinerons ici l'article 19 (« Demandes nouvelles ») du règlement d'arbitrage de la CCI. Les dispositions de cet article viennent compléter les prescriptions du règlement relatives à l'acte de mission (article 18) et sont par conséquent propres à l'arbitrage de la CCI. Elles ont, peut-être pour cette raison, fait l'objet au fil des ans d'interprétations variables et suscité, quoi qu'il en soit, suffisamment de débats pour justifier une nouvelle analyse, à la lumière des commentaires qu'elles ont engendrés et de l'interprétation qu'en ont faite les arbitres de la CCI 1.

I. L'article 19 : origine et objectif

L'article 19 dispose :

Après la signature de l'acte de mission, ou son approbation par la Cour, les parties ne peuvent formuler de nouvelles demandes, reconventionnelles ou non, hors des limites de l'acte de mission, sauf autorisation du tribunal arbitral qui tiendra compte de la nature de ces nouvelles demandes principales ou reconventionnelles, de l'état d'avancement de la procédure et de toutes autres circonstances pertinentes.

L'article 19, né de la dernière révision du règlement de la CCI en 1998, tire son origine d'une série de dispositions qui se sont succédées depuis 1955 afin d'interdire aux parties de formuler de nouvelles demandes après l'établissement de l'acte de mission, à moins que celles-ci ne restent « dans les limites » de ce dernier ou, à défaut, que l'autre partie y consente 2. Le règlement n'a jamais limité, ni aujourd'hui ni par le passé, la liberté des parties de formuler de nouvelles demandes principales ou reconventionnelles avant la signature de l'acte de mission 3. Mais une fois établi, ce dernier constitue un obstacle infranchissable à l'introduction de nouvelles demandes situées hors de ses « limites », sauf consentement des parties. [Page58:]

Dans l'arbitrage de la CCI, l'un des objectifs de l'acte de mission est en effet de définir dès le début de la procédure le cadre de l'arbitrage 4. Les dispositions qui ont précédé l'article 19 avaient donc pour fonction importante, et spécifique à l'arbitrage de la CCI, de garantir que les demandes principales et reconventionnelles des parties soient exposées en totalité dans l'acte de mission, afin que la procédure ne soit pas ensuite indûment retardée par la formulation de nouvelles demandes, sauf accord contraire des parties.

Le règlement de la CCI traduisait ainsi une position qui incitait certes à la promptitude mais n'en a pas moins été largement perçue comme inutilement stricte 5. Il peut en effet y avoir des circonstances où il vaut mieux autoriser une nouvelle demande qu'exiger l'ouverture d'une nouvelle procédure d'arbitrage, notamment lorsque la nouvelle demande est étroitement liée à celles déjà examinées et que les risques de perturbation qu'elle pourrait engendrer sont minimes, voire nuls. L'interdiction de nouvelles demandes n'est pas non plus forcément justifiée lorsque la partie adverse ne participe pas à l'arbitrage. D'autres règlements d'arbitrage accordent ainsi souvent à l'arbitre toute latitude de décider, à tout moment de la procédure, si de nouvelles demandes principales ou reconventionnelles peuvent être formulées dans le cadre de l'arbitrage 6. C'est également, en règle générale, l'approche des lois sur l'arbitrage qui contiennent des dispositions sur ce point 7.

Conçu lors de la révision de 1998 du règlement de la CCI, l'énoncé de l'article 19 vise donc à doter le tribunal arbitral du pouvoir d'autoriser des « demandes nouvelles », qu'elles entrent ou non dans les limites de l'acte de mission.

Au cours des huit dernières années, l'article 19 a indubitablement atteint son objectif, qui était d'apporter plus de souplesse à la procédure d'arbitrage de la CCI, même si l'interprétation de certains de ses termes (en particulier la signification des expressions « nouvelles demandes » et « limites » de l'acte de mission) continue de soulever des interrogations. La majeure partie du présent article sera consacrée aux questions intimement liées de l'interprétation de ces termes et de la réponse apportée au problème par les arbitres de la CCI. Avant de les aborder, il convient cependant de dire quelques mots à propos de différents points dont l'article 19 ne traite pas.

II. Questions non traitées par l'article 19

Comme indiqué, l'article 19 se rapporte au droit des parties de formuler dans l'arbitrage de nouvelles demandes principales ou reconventionnelles. La plupart des autres règlements d'arbitrage contiennent dans ce domaine des dispositions plus larges concernant non seulement la formulation de nouvelles demandes, mais aussi l'« amendement » des demandes et réponses au cours de l'arbitrage. L'article 20 du règlement d'arbitrage de la CNUDCI en est l'exemple type : [Page59:]

Au cours de la procédure arbitrale, l'une ou l'autre partie peut modifier ou compléter sa requête ou sa réponse à moins que le tribunal arbitral considère ne pas devoir autoriser ledit amendement en raison du retard avec lequel il est formulé, du préjudice qu'il causerait à l'autre partie ou de toute autre circonstance. Cependant, une requête ne peut être amendée au point qu'elle sorte du cadre de la clause compromissoire ou de la convention distincte d'arbitrage.

L'article 19 étant muet sur d'éventuels « amendements » et ne traitant que de « nouvelles » demandes, il établit de fait entre ces deux catégories une distinction qui n'existe pas dans d'autres règlements d'arbitrage 8. Ainsi que nous le verrons plus loin, cette distinction a posé divers problèmes aux arbitres de la CCI, et les critères qu'ils ont utilisés pour qualifier les demandes de « nouvelles » sont au centre d'une grande part des analyses qui suivent.

Il est à noter, en tout état de cause, que les « amendements » qui ne sont pas de « nouvelles » demandes, par exemple le retrait de tout ou partie d'une demande ou toute autre modification de celle-ci, ainsi que les amendements des réponses, ne sont pas couverts par l'article 19. Ce dernier n'interdit pas non plus aux parties d'avancer de nouveaux arguments à l'appui de leurs demandes ou réponses. La modification des moyens de réponse ou l'invocation d'arguments de droit ou de fait entièrement nouveaux peuvent pourtant, en intervenant à un stade avancé de la procédure, perturber tout autant l'arbitrage que de nouvelles demandes 9.

Ce point met en lumière un fait important : l'article 19 n'est pas entouré de vide et doit être lu avec l'ensemble du règlement de la CCI, y compris l'article 18 mais aussi les articles 15 et 22. Ainsi, conformément à l'article 15, dans le silence du règlement de la CCI et sauf accord contraire des parties, le tribunal arbitral est libre de déterminer les règles applicables à la procédure. Celles-ci doivent être équitables et impartiales et garantir que chaque partie ait « la possibilité d'être suffisamment entendue » 10. L'article 22, de son côté, dispose que le tribunal arbitral prononce la clôture des débats, interdisant ainsi la présentation sans autorisation d'autres écritures, arguments ou preuves, « lorsqu'il estime que les parties ont eu une possibilité suffisante d'être entendues ».

Conformément aux articles 15 et 22, le tribunal arbitral établit donc en général un calendrier pour l'échange des communications écrites, fixe une ou plusieurs dates d'audience puis prononce la clôture des débats. Les parties ne sont pas libres, par conséquent, de soumettre des écritures comme et quand bon leur semble et doivent au contraire respecter un cadre procédural destiné à assurer le déroulement le plus rapide possible de l'arbitrage, tout en traitant les parties de manière « équitable et impartiale ».

Dans ces conditions, il devrait être évident que l'article 19, tout en interdisant expressément, sauf autorisation, certaines demandes nouvelles, n'a pas pour but, a contrario, de laisser carte blanche aux parties et de leur permettre de présenter à tout moment d'autres demandes nouvelles, simplement parce que les dispositions de cet article ne l'interdisent pas. La liberté que peuvent avoir les parties de modifier leurs [Page60:] communications est forcément limitée par les règles de procédure qu'elles ont choisies ou qui ont été fixées par les arbitres. Ces règles peuvent ainsi restreindre le droit des parties de formuler de nouvelles demandes, même si l'article 19 ne l'interdit pas expressément, tout comme elles peuvent peser sur leur droit d'introduire de nouveaux moyens de défense, question qui, comme précédemment indiqué, n'est pas couverte par l'article 19 11.

Comme également noté plus haut, l'article 19 ne s'applique pas non plus, contrairement à d'autres règlements d'arbitrage, au retrait des demandes. Cela ne signifie pas pour autant que les parties soient nécessairement libres de faire ce qu'elles veulent à cet égard, une fois l'acte de mission signé ou approuvé. Des parties ont d'ailleurs fait valoir avec succès devant des tribunaux arbitraux de la CCI qu'après avoir été inscrite dans l'acte de mission, une demande ne pouvait pas être abandonnée sans le consentement de la partie adverse 12. Une partie peut en effet avoir intérêt à refuser son consentement si elle souhaite obtenir une sentence rejetant la demande de son adversaire, par exemple afin d'empêcher sa réintroduction ultérieure dans une autre procédure.

Il est important de noter, pour finir, que l'article 19 n'autorise pas automatiquement la formulation de nouvelles demandes, en l'absence d'objection de la partie adverse. D'autres règles d'arbitrage, tels que l'article 20 déjà cité du règlement de la CNUDCI, autorisent expressément les nouvelles demandes, sauf interdiction du tribunal arbitral. L'article 19 s'en distingue cependant, dans la mesure où il interdit expressément les nouvelles demandes « hors des limites de l'acte de mission », sauf autorisation expresse du tribunal arbitral, que la partie adverse objecte ou non à la formulation de la nouvelle demande. Cela signifie que les arbitres de la CCI doivent sans doute, à mesure que les prétentions des parties évoluent au fil de l'arbitrage, veiller à autoriser en bonne et due forme l'introduction de nouvelles demandes, le cas échéant, même lorsqu'aucune partie n'a soulevé d'objection.

III. Qu'est-ce qu'une « nouvelle demande » ?

Pour en venir au contenu de l'article 19, son originalité par rapport aux dispositions similaires d'autres règlements d'arbitrage soulève, comme dans le cas des articles qui l'ont précédé dans le temps, de nombreuses questions.

Lors de la dernière révision du règlement de la CCI, en 1998, l'un des membres du groupe de travail chargé de rédiger le nouveau texte a ainsi noté à propos de l'article 19 :

l'expression « nouvelles demandes », notamment, n'est pas claire. Une augmentation du montant constitue-t-elle une « nouvelle demande » ? Et qu'en est-il de la modification du fondement juridique d'une demande ? Ou d'un changement de devise ? Ces questions ont reçu des réponses différentes selon les praticiens et les tribunaux arbitraux 13.[Page61:]

Tel a effectivement été le cas au fil des ans. Une intéressante étude publiée il y a une dizaine d'années dans le Bulletin de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI sur les décisions des tribunaux arbitraux de la CCI relatives à l'application de l'article 16, aujourd'hui remplacé par l'article 19, a montré la diversité des approches des arbitres de la CCI sur le sujet 14.

Cette variabilité est en grande partie attribuable à l'ambiguïté des termes utilisés dans l'article 19 (et précédemment dans l'article 16), à commencer par le mot claim de la version anglaise. En effet, la détermination de ce qu'est une new claim (nouvelle demande) dépend de ce que l'on entend par claim, terme qui non seulement n'est défini nulle part dans le règlement de la CCI, mais y apparaît selon les articles dans différents contextes, aux côtés de termes apparemment distincts tels que relief.

Ainsi, l'article 4, intitulé en anglais Request for Arbitration et en français « Demande d'arbitrage », exige que cette demande contienne notamment : (i) « a description of the nature and circumstances of the dispute giving rise to the claim(s), soit « un exposé de la nature et des circonstances du litige à l'origine de la demande » et (ii) « a statement of the relief sought, including, to the extent possible, an indication of any amount(s) claimed », soit « une indication de l'objet de la demande et, si possible, du ou des montants réclamés ». L'article 18(1)(c), de son côté, stipule que l'acte de mission contiendra « a summary of the parties' respective claims and of the relief sought by each party », soit « un exposé sommaire des prétentions des parties et des décisions sollicitées ». Le lecteur de l'anglais en est donc réduit à se demander quelle distinction, s'il y en a une, doit être établie entre le terme claim, d'une part, et le terme relief, de l'autre 15.

La comparaison des terminologies utilisées dans différentes langues ne fait qu'accroître la confusion. Dans la version française du règlement, comme indiqué ci-dessus, l'article 18(1)(c) parle ainsi des « prétentions » des parties et des « décisions » sollicitées, tandis que l'article 19 fait référence aux nouvelles « demandes » des parties, terme qui ne figure nulle part dans l'article 18. On observe la même différence dans le vocabulaire utilisé aux articles 18 et 19 de la version espagnole du règlement (pretensiones et peticiones à l'article 18 et demandas à l'article 19).

En réalité, le terme claim n'a pas en anglais de signification unique et immuable. S'il est souvent utilisé par les juristes anglo-américains pour désigner une demande de réparation spécifiée - par exemple des dommages-intérêts, une exécution forcée ou la résiliation d'un contrat, généralement sur la base d'un ensemble distinctif de faits 16 - les éléments nécessaires pour faire valoir une demande dépendront toujours, dans le contexte d'une action en justice, des lois de procédure applicables. Il en va de même pour d'autres termes similaires, tels que « prétentions », qui figure par exemple à l'article 4 du nouveau Code de procédure civile français 17.[Page62:]

Dans le contexte de l'arbitrage de la CCI, de telles règles de procédure nationales n'ont pas à s'appliquer, sauf convention contraire, et les arbitres sont donc libres d'interpréter l'article 19 comme bon leur semble 18. Ce faisant, ils doivent aussi, contrairement aux juges, apprécier la « nouveauté » des demandes principales ou reconventionnelles par rapport à l'acte de mission et à ses « limites » apparentes. La décision de considérer une demande comme « nouvelle » dépendra par conséquent, dans une large mesure, de la manière dont celle-ci aura été décrite dans l'acte de mission.

Malgré les différences d'approche des arbitres de la CCI sur la question de savoir ce qui constitue une demande « nouvelle » au sens de l'article 19, il semble, au vu des sentences prononcées ces dernières années, se dégager une opinion majoritaire quant à un certain nombre de questions qui se posent fréquemment en pratique. Ces dernières sont examinées ci-dessous.

A. Mesures provisoires

Comme précédemment indiqué, l'article 18(1)(c) du règlement de la CCI dispose que l'acte de mission contiendra « un exposé sommaire des prétentions des parties et des décisions sollicitées ». On pourrait en conclure que les « décisions » en question devraient, en l'absence de toute indication contraire dans le règlement de la CCI, comprendre les décisions de mesures provisoires et que les demandes visant à obtenir de telles mesures, si elles sont formulées après l'établissement de l'acte de mission, pourraient par conséquent constituer de « nouvelles demandes » au sens de l'article 19.

Dans les affaires où cette question a été examinée, les arbitres de la CCI n'ont cependant pas considéré que les demandes de mesures provisoires ou conservatoires constituaient des « demandes » au sens de l'article 19 (ou de l'article 16 qu'il a remplacé).

La première décision rapportée sur ce point figure dans une sentence partielle rendue en 1984 par un tribunal arbitral de la CCI siégeant à Amsterdam 19. L'arbitrage concernait un projet de construction en Afrique. Deux mois après l'introduction de la procédure par l'entrepreneur, le maître de l'ouvrage a mis fin au contrat et réclamé le paiement des garanties bancaires de l'entrepreneur, qui a de ce fait demandé au tribunal arbitral d'ordonner le remboursement des sommes payées au titre des garanties et le dépôt de nouvelles garanties de l'entrepreneur, dans l'attente de la sentence finale du tribunal arbitral sur le fond. Le maître de l'ouvrage a objecté que la demande de l'entrepreneur était irrecevable parce qu'elle n'était pas décrite dans l'acte de mission. Le tribunal arbitral ne l'a pas suivi. Invoquant les dispositions relatives aux mesures provisoires ou conservatoires figurant alors dans le règlement de la CCI (article 8(5), remplacé depuis par l'article 23), le tribunal arbitral a statué :

après la remise du dossier au Tribunal Arbitral, il incombe normalement à celui-ci d'ordonner des mesures conservatoires. [...] L'acte de mission confirme d'ailleurs ce point de vue en l'espèce en rendant compétence au Tribunal « d'examiner toutes questions litigieuses qui ont été soulevées par les parties dans leurs mémoires écrits ou qui seront [Page63:] posées au cours du débat du Tribunal Arbitral » ce qui inclut des demandes d'urgence ou conservatoires.

Dans cette affaire, le tribunal a donc qualifié la demande de mesures conservatoires de « question litigieuse » et non de « demande », et conclu qu'elle n'avait pas à être spécifiquement décrite dans l'acte de mission, position qui a par la suite été approuvée par les commentateurs, sachant que les demandes de mesures provisoires sont en général urgentes et que par conséquent, « [p]ar nature, des mesures provisoires et urgentes ne sont que rarement prévisibles au moment où l'Acte de Mission est rédigé » 20.

Depuis la sentence ci-dessus, le règlement de la CCI a d'ailleurs été révisé afin de disposer expressément, à l'article 23(1), que le tribunal arbitral peut, dès que le dossier lui a été remis par le secrétariat de la Cour internationale d'arbitrage, ordonner toute mesure conservatoire ou provisoire qu'il considère appropriée. Ainsi, contrairement au cas des « demandes » de réparation définitive, des ordonnances de mesures provisoires peuvent être prononcées avant même que l'acte de mission ait été rédigé, ce qui permet de conclure que le pouvoir du tribunal arbitral de trancher des demandes dans ce sens n'est pas limité par l'acte de mission et que l'article 19 ne s'applique donc pas.

Dans le droit fil de cette position, un tribunal arbitral de la CCI siégeant à Paris a plus récemment conclu qu'une demande de caution pour le paiement des frais n'était pas « une nouvelle demande n'entrant pas dans le champ de l'acte de mission ». Le tribunal arbitral a justifié ainsi son point de vue : « Une telle demande ne se rapporte pas au fond de l'affaire mais à une mesure provisoire au sens de l'article 23 du règlement de la CCI ; une telle demande de mesure provisoire n'a pas à être incluse dans l'acte de mission. » 21

Ainsi, malgré la référence générale aux « décisions sollicitées » par les parties dans l'énumération des mentions requises dans l'acte de mission conformément à l'article 18(1)(c), les arbitres de la CCI ont raisonnablement considéré que cette disposition ne s'appliquait qu'aux décisions définitives. Les mesures demandées à titre provisoire pendant l'arbitrage sont liées par nature aux demandes déjà soumises à l'arbitre et ne devraient donc pas tomber sous le coup de l'article 19.

B. Nouveaux arguments de droit

L'article 19 ne fait mention que de nouvelles « demandes » et non de nouveaux arguments. La question de savoir si la mise en avant par une partie de nouveaux moyens juridiques constitue une « nouvelle demande » au sens de l'article 19 ne devrait donc pas se poser. Les demandes des parties sont toutefois souvent formulées en référence à un faisceau précis de faits et de principes contractuels et juridiques connexes, qui, ensemble, constituent le fondement des décisions sollicitées. La demande d'une partie peut ainsi être exprimée sous la forme d'une allégation de rupture du contrat ou de l'une de ses dispositions. Les parties peuvent aussi invoquer dans leur demande des dispositions de la loi applicable. Il convient donc parfois de [Page64:] déterminer si la modification du fondement contractuel ou juridique de la décision sollicitée doit être considérée comme une « nouvelle demande » au sens de l'article 19 22.

En règle générale, les arbitres de la CCI se sont montrés peu enclins à qualifier de nouvelles des demandes amendées ou subsidiaires visant une même réparation et fondées sur des faits déjà invoqués dans l'arbitrage mais formulées sur un fondement contractuel ou juridique différent. Le point de vue le plus courant, adopté depuis dans de nombreuses sentences de la CCI, se trouve exprimé dans la sentence finale du 23 février 1987 d'un arbitrage engagé en 1982 par la National Oil Corporation (« NOC ») libyenne contre Libyan Sun Oil Company (« Sun Oil ») (affaire CCI n° 4462) 23. Dans cette affaire, la NOC réclamait à Sun Oil le dédommagement du coût de la partie non exécutée d'un programme d'exploration pétrolière mené en Libye conformément à un contrat de prospection et de partage de production (« CPPP ») conclu entre les parties. La demande de la NOC se fondait initialement sur une disposition spécifique du contrat applicable en cas de dénonciation de l'accord par Sun Oil. Après l'établissement de l'acte de mission, la NOC a argué, subsidiairement, que s'il n'était pas conclu que Sun Oil avait dénoncé le CPPP, elle était en droit de réclamer la même somme conformément à deux autres dispositions contractuelles (articles 8.2 and 25.2) applicables au cas où Sun Oil manquerait à ses obligations. Sun Oil a alors objecté que les demandes subsidiaires de la NOC échappaient au champ de l'arbitrage, parce que :

a) la NOC avait engagé l'affaire sur le fondement d'une seule et unique allégation - à savoir que Sun Oil avait dénoncé le CPPP ;

b) il n'était nulle part fait mention dans l'acte de mission des art. 8.2 ou 25.2 ;

c) les nouvelles demandes de la NOC étaient à l'évidence de nouvelles demandes de fond basées sur des faits qui s'étaient produits […] après le début de cet arbitrage et, par conséquent, ne pouvaient pas avoir inclus [sic] dans la demande initiale de la NOC 24.

Le tribunal arbitral a toutefois rejeté les arguments de Sun Oil, dans les termes suivants :

Ce raisonnement n'est pas pertinent. Même en admettant que la demande initiale de la NOC ait été uniquement fondée sur la question de la dénonciation (ce qui est inexact), il ne semble pas que les dernières demandes de la NOC constituent de « nouvelles » demandes au sens juridique du terme. On pourrait bien sûr arguer que ces demandes ont des fondements juridiques différents du chef de « dénonciation » […] puisqu'elles se fondent sur la non-exécution […] et la « violation substantielle » des obligations contractuelles […] L'on doit cependant se rappeler, d'une part, que les faits qui ont suscité la demande d'arbitrage sont les mêmes que ceux sur lesquels se fonde la dernière demande de la NOC […] et, d'autre part, que l'objet des demandes successives est également le même : dans chacun des cas, la NOC réclame le paiement du coût de la partie non exécutée du programme de prospection.

Le tribunal arbitral a ensuite conclu que même si les demandes supplémentaires de la NOC devaient être considérées comme de « nouvelles demandes » distinctes de la [Page65:] première, il existerait entre elles un « lien étroit », suffisant pour les faire entrer « dans les limites » de l'acte de mission.

Dans des extraits publiés de plusieurs sentences prononcées depuis, des arbitres de la CCI ont de même considéré qu'une « simple modification du fondement juridique d'une demande […] ne doit pas être considérée comme une modification de ladite demande » au sens de l'article 19 (ancien article 16) 25. Dans une longue analyse de la question figurant dans une sentence rendue à Manama, Bahreïn, en mars 2002 (affaire CCI n° 11195), l'arbitre unique a cherché à savoir si le demandeur pouvait à juste titre, à un stade avancé de l'arbitrage (à savoir à l'audience), renoncer à une allégation de fausse déclaration fondée sur la responsabilité contractuelle et formuler à la place une allégation de fausse déclaration fondée sur la responsabilité délictuelle. Le défendeur avait objecté que l'acte de mission ne contenait aucune référence à une allégation de fausse déclaration fondée sur la responsabilité délictuelle et qu'il s'agissait donc là d'une nouvelle demande hors des limites de l'acte de mission. L'arbitre unique en a jugé autrement :

A l'audience […] le demandeur a définitivement déclaré qu'il se fondait désormais sur le droit de la responsabilité délictuelle pour son allégation de fausse déclaration et il a maintenu sa position dans sa note déposée après l'audience en modifiant sa demande de réparation en ce qu'il ne demandait plus la rescision du contrat mais uniquement la restitution de sa participation, comme précédemment indiqué aux termes de l'allégation de fausse déclaration fondée sur la responsabilité contractuelle, sous forme de dommages-intérêts pour fausse déclaration fondée sur la responsabilité délictuelle. En formulant cette allégation de fausse déclaration fondée sur la responsabilité délictuelle, le demandeur ne s'appuie toutefois sur aucun fait nouveau. Il est également pris acte de ce point dans le mémoire déposé après l'audience par le défendeur […] Le demandeur ne réclame pas non plus de nouvelles réparations. Le demandeur demande toujours la restitution de sa participation telle qu'elle est décrite au point 1 des décisions sollicitées dans l'acte de mission et dans la demande A de l'exposé détaillé de ses prétentions, mais maintenant sous la qualification de dommages-intérêts pour fausse déclaration frauduleuse/quasi-délictuelle. L'arbitre unique considère que cette action ne constitue pas une nouvelle demande mais une nouvelle qualification juridique de la demande précédemment formulée dans l'acte de mission. L'allégation du demandeur de fausse déclaration fondée sur la responsabilité délictuelle n'a pas non plus entraîné la formulation d'une nouvelle demande de réparation. […] En tout état de cause, la formulation de la demande à l'audience est recevable au vu de la nature de la demande, de son lien direct avec les demandes et les faits déjà présentés et compte tenu des circonstances 26.

Un autre tribunal arbitral de la CCI a statué, en termes encore plus absolus :

Une demande n'est nouvelle et hors des limites de l'art. 16 [aujourd'hui 19] du règlement de la CCI que si elle soulève des questions de fait et/ou de droit totalement neuves par rapport aux questions jusque-là en litige. Si une demande est ultérieurement fondée sur un raisonnement juridique différent, mais toujours sur les mêmes faits, elle entre par contre dans les limites de l'art. 16 du règlement de la CCI 27.[Page66:]

Les arbitres de la CCI ne se sont cependant pas tous ralliés à cette approche, et un expert du règlement de la CCI faisant autorité a souligné que le raisonnement de la sentence ci-dessus, bien que fondé « sur des principes de justice », allait « probablement trop loin » 28.

Dans certains cas, des arbitres de la CCI ont en effet considéré que la formulation d'une « demande » reposant sur de nouveaux fondements juridiques constituait, contrairement aux conclusions ci-dessus, une nouvelle demande située hors des limites de l'acte de mission 29. Ce peut être le cas quand la demande est considérée comme englobant son fondement juridique, tel qu'exposé par le demandeur. Ainsi, par exemple, dans une sentence non publiée prononcée à Paris, un tribunal arbitral de la CCI a conclu, alors qu'une partie avait demandé le paiement des redevances minimums auxquelles elle estimait avoir droit conformément à un accord de licence, que les sommes réclamées à titre de redevances ne pouvaient pas être subsidiairement allouées à titre de dommages-intérêts en raison du manquement du détenteur de la licence à son obligation de réaliser les ventes minimums exigées par le contrat 30. Le tribunal arbitral a considéré, et cette position a ultérieurement été confirmée par la cour d'appel de Paris 31, que s'il avait rendu une décision en faveur du demandeur sur la base de motifs juridiques autres que ceux invoqués, sa sentence aurait été ultra petita. Bien que rien n'indique, dans le commentaire de cette décision, que le demandeur ait cherché à modifier sa demande afin d'obtenir des dommages-intérêts, il semblerait découler du raisonnement du tribunal arbitral qu'une demande ayant un objet identique mais fondée sur des moyens juridiques différents devrait être traitée comme une nouvelle demande.

Cette décision a été critiquée au motif que la cause juridique de la demande ne devrait pas être considérée comme faisant partie de la demande elle-même 32. Il est en effet généralement admis dans certains systèmes judiciaires (comme par exemple en Suisse) que tous les points de droit relèvent de l'appréciation souveraine du juge (jura novit curia) et que la demande d'une partie est donc définie par les faits allégués et la décision sollicitée, mais pas nécessairement par la qualification juridique que lui donne la partie qui la formule 33. Il découle automatiquement de ce principe que l'invocation d'un nouveau fondement juridique à l'appui de la demande ne devrait normalement pas être un obstacle à son acceptation au regard de l'article 19 du règlement de la CCI.

Dans l'arbitrage international, les arbitres devraient néanmoins se garder d'importer dans la procédure des théories élaborées à des fins judiciaires nationales et privilégier au contraire des considérations telles que l'équité et l'aspiration des parties à une procédure aussi bien sans surprise que raisonnablement rapide et efficace. [Page67:] Ces nécessités semblent le plus souvent avoir en pratique incité les arbitres de la CCI à adopter une large définition du terme claim aux fins de l'article 19, ou à défaut, comme nous le verrons plus loin, une large application du pouvoir d'appréciation dont ils disposent maintenant conformément à cet article (contrairement à ce qui était précédemment le cas avec l'article 16) pour admettre de nouvelles demandes au fil de la procédure, à condition que celle-ci ne s'en trouve pas indûment perturbée.

C. Nouveaux arguments de fait

De même que pour les nouveaux arguments de droit, l'invocation de nouveaux faits ne devrait pas, en général, tomber sous le coup de l'article 19 lorsqu'il n'y a pas de modification de la réparation demandée. Si de nouveaux faits sont allégués à l'appui de réparations inédites, par contre, la demande sera vraisemblablement considérée comme nouvelle. Ainsi, par exemple, un tribunal arbitral de la CCI a refusé d'autoriser une nouvelle demande reconventionnelle dans un cas où l'acte de mission ne mentionnait même pas les faits à l'origine de la demande reconventionnelle 34. Dans une autre sentence, les arbitres ont noté ceci :

Manifestement, les faits sur lesquels s'appuient les nouvelles demandes du demandeur ne sont pas couverts par le résumé des faits figurant dans l'acte de mission. Les demandes du demandeur se rapportent (a) à des faits qui ne sont pas évoqués dans les conclusions et communications des parties ni, par conséquent, dans l'acte de mission, ou (b) à des événements qui se sont produits après la rédaction, la signature et l'approbation formelle de l'acte de mission par la Cour internationale d'arbitrage de la CCI 35.

Dans cette affaire, les nouveaux faits, qui semblent s'être principalement produits après l'établissement de l'acte de mission, ont été allégués à l'appui de demandes de dommages-intérêts venant en sus de ceux déjà réclamés dans l'arbitrage. Ces dommages-intérêts additionnels paraissent cependant avoir été demandés sur la même base contractuelle que les précédents et étaient, de même que les nouveaux faits, liés selon le demandeur aux faits déjà invoqués dans l'arbitrage.

Cette décision a été critiquée comme inutilement sévère 36. Il est possible, notamment quand le différend entre les parties est susceptible d'évoluer après avoir été soumis à l'arbitrage en raison de la poursuite de la relation qui les lie ou de leurs rapports avec des tiers, que de nouveaux faits de nature à peser sur la décision sollicitée dans l'arbitrage interviennent. On peut pour le moins arguer que la réparation supplémentaire demandée dans de telles circonstances ne constitue pas une « nouvelle demande », surtout lorsque cette réparation est de même nature que celle déjà réclamée. En tout état de cause, on ne peut sans doute guère contester l'idée que, dans ces circonstances, les parties auraient intérêt à ce que tous ces différends supplémentaires, dans la mesure où ils sont liés, soient réglés dans une seule et même procédure d'arbitrage. Compte tenu du pouvoir d'appréciation dont dispose maintenant l'arbitre conformément à l'article 19, ce résultat peut être obtenu que la demande soit ou non considérée comme « nouvelle » au sens de cet article. [Page68:]

D. Augmentation de la demande ou modification de la décision sollicitée

Au vu de ce qui précède, il n'est guère surprenant que la question de savoir si une demande doit être considérée comme « nouvelle » se pose le plus souvent en cas de modification de la décision sollicitée par une partie. Dans ce contexte, il est nécessaire d'établir une distinction entre différentes situations possibles, par exemple face à (i) une augmentation du montant de la demande, (ii) une autre modification de la décision sollicitée (par ex. changement de devise de la demande), (iii) une nouvelle demande accessoire visant, par exemple, des intérêts, ou (iv) un chef de dommages-intérêts ou une forme de réparation totalement nouveaux, qui peuvent se fonder sur des faits et des arguments juridiques identiques ou différents.

(i) Augmentation du montant réclamé

La réévaluation du montant des demandes est une pratique courante dans l'arbitrage, tout comme devant la justice, pour diverses raisons. Il est non seulement fréquent que les parties augmentent la somme réclamée au cours de l'arbitrage, mais il arrive aussi, dans certains cas, que la demande ne soit quantifiée qu'après l'établissement de l'acte de mission.

Certains commentateurs ont estimé qu'une simple augmentation du montant de la demande pouvait être considérée comme une « nouvelle » demande au sens de l'article 19 37. Les arbitres de la CCI qui se sont penchés sur le problème se sont cependant presque toujours refusés à adopter une position aussi stricte, et il ne semble y avoir aucune décision connue où les arbitres aient interdit une telle augmentation, même lorsqu'ils ont qualifié la demande de « nouvelle » 38.

Toutes les sentences identifiées lors d'une précédente étude des décisions arbitrales de la CCI sur la question ont au contraire autorisé les augmentations demandées, et il semble en outre avoir été explicitement conclu dans la plupart que l'augmentation en question ne constituait pas une « nouvelle demande » 39. C'est aussi la position adoptée dans les sentences les plus récemment publiées. Ainsi, dans une sentence prononcée à Zurich en mars 2002 (affaire CCI n° 10916), l'arbitre unique a statué :

la simple augmentation des dommages-intérêts réclamés au titre d'une demande fondée sur des faits qui ont été exposés en temps utile - comme le demandeur l'a plusieurs fois fait à propos de sa demande de réparation n° 2 - est possible jusqu'à ce que la procédure ait été déclarée close conformément à l'art. 22 du règlement de la CCI […] Cette situation n'entre pas dans le champ de l'art. 19 du règlement de la CCI […]40[Page69:]

Dans une autre sentence, rendue à Singapour en janvier 2002 (affaire CCI n° 10884), le tribunal arbitral a admis que l'augmentation du montant de la demande constituait sans doute une nouvelle demande au sens de l'article 19, mais il l'a néanmoins autorisée :

parce que le montant augmenté continue de relever du chef général des « dépenses » (voir paragraphe 22 de l'acte de mission) et n'est donc pas dans ce sens une « nouvelle demande » [...]41

Une augmentation a aussi été autorisée dans l'affaire CCI n° 10985 (décembre 2001), où le demandeur réclamait à l'origine des intérêts à un taux annuel de 5 %, conformément à la loi allemande, mais a ensuite réclamé un taux de 7 %, en application de la loi belge. Le demandeur avait modifié sa position après que les parties étaient convenues dans l'acte de mission que le différend serait régi par la loi belge. Le tribunal arbitral a jugé que « techniquement l'augmentation des intérêts réclamée peut être considérée comme une « nouvelle demande », mais il n'a éprouvé aucune difficulté à autoriser cette augmentation conformément à l'article 19 car elle ne faisait « pas peser de charge supplémentaire sur la défense » et était « la conséquence logique de l'adoption de l'application de la loi belge » 42.

Bien que l'augmentation du montant réclamé, dans cette affaire, ait découlé d'une modification de la situation juridique initiale de la partie demanderesse, l'on peut s'interroger sur la nécessité de qualifier la demande de « nouvelle ». En effet, les parties n'indiquent en général même pas le taux d'intérêt réclamé au stade de l'acte de mission, et proposent de toute manière différents taux au cours de la procédure. Comme nous le verrons plus loin, les arbitres de la CCI ont aussi, dans certains cas, hésité à qualifier de « nouvelles » des demandes d'intérêts formulées pour la première fois après l'établissement de l'acte de mission, considérant que ces demandes étaient accessoires de la demande principale de l'arbitrage.

(ii) Autres modifications de la décision sollicitée

D'autres changements, principalement liés à la présentation de la demande, peuvent aussi parfois se heurter à l'objection qu'il s'agit là d'une « nouvelle demande ».

Ainsi, par exemple, dans l'affaire CCI n° 10028, le défendeur a objecté qu'en présentant pour la première fois après l'établissement de l'acte de mission la méthode de calcul de sa demande, le demandeur formulait une nouvelle demande sortant des limites de l'acte de mission. Dans une sentence prononcée en septembre 2002 le tribunal arbitral a réfuté cet argument, notant que le montant de la demande n'avait pas varié et que le seul élément nouveau était la méthode de calcul 43.

Dans au moins deux sentences relativement anciennes de la CCI, par contre, les tribunaux arbitraux ont considéré que le libellé de la demande dans une autre monnaie que celle initialement utilisée constituait une nouvelle demande. Dans l'affaire CCI n° 6204, le tribunal arbitral a ainsi noté :

Il n'y a aucun doute possible quant à la qualification de « nouvelle demande ». Une demande en dirhams des EAU ou en marks allemands est différente d'une demande en dinars jordaniens car ces monnaies présentent - comme l'illustre la présente question - [Page70:] des forces et des risques différents et peuvent être régies par des lois différentes. La demande initiale de 3.937.013.692 JD représente approximativement une valeur de 26.771.690 dirhams des EAU si l'on utilise un taux de change de 100 JD/6,80 dirhams des EAU. La demande actuelle correspond à une augmentation de 57 % de la demande initialement formulée, soit 42.047.306,23 dirhams des EAU. Il est évident que la demande, telle que modifiée, est différente tant par sa nature (monnaie) que par son montant 44.

Dans cette conclusion, la vision des arbitres de ce qui constitue une « nouvelle demande » a rejoint celle d'un tribunal arbitral qui, plusieurs années auparavant, avait adopté une approche similaire face à une partie ayant reformulé en francs suisses une demande initialement libellée en dollars US 45.

Bien que ces décisions aient été expliquées par le fait que, dans ces affaires, le demandeur a dû, en plus de la modification du montant de la demande, « fournir au tribunal arbitral une nouvelle argumentation juridique spécifique » et que cela « semble être suffisant pour considérer qu'une nouvelle demande est formulée » 46, elles semblent s'écarter de la conception moins stricte des « nouvelles demandes » reflétée par la plupart des autres sentences examinées ici. Il est vrai que la réévaluation de la demande, ou sa quantification pour la première fois après l'établissement de l'acte de mission, comme c'est souvent le cas, peut souvent soulever de nouvelles questions. Mais l'article 19, comme nous l'avons vu, n'a pas pour objet d'interdire l'introduction de nouvelles questions dans l'arbitrage. Il est en outre difficile de comprendre pourquoi la reformulation dans une autre monnaie d'une demande déjà présentée devrait être qualifiée de nouvelle demande, alors qu'une demande dont le montant n'a pas été précisé au début de l'arbitrage n'est généralement pas, comme indiqué ci-dessus, considérée comme telle au moment où elle est quantifiée 47.

(iii) demandes accessoires ou annexes

Il y a, dans presque tous les arbitrages, des demandes accessoires et dépendantes des demandes principales des parties. Le principal exemple en est la demande d'intérêts. Lorsqu'une telle demande est formulée pour la première fois après l'établissement de l'acte de mission, la question qui se pose inévitablement est de savoir si elle constitue une nouvelle demande au sens de l'article 19.

Ce problème s'est posé dans trois cas au moins depuis la révision du règlement de la CCI en 1998 et, dans chacun d'eux, le tribunal arbitral a admis la demande d'intérêts, dans deux affaires parce que celle-ci n'a pas été considérée comme une nouvelle demande hors des limites de l'acte de mission et, dans la troisième, parce que les arbitres ont décidé de l'autoriser. Dans la première de ces affaires (affaire CCI n° 10007), le tribunal arbitral a conclu que la demande d'intérêts ne constituait pas une « nouvelle demande », conformément au raisonnement suivant :

La notion de « nouvelles demandes » n'est pas définie dans le règlement de la CCI et la question des intérêts applicables à une demande de dommages-intérêts n'a pas été [Page71:] spécifiquement traitée par les commentateurs du règlement de la CCI. Le tribunal arbitral doit par conséquent commencer par déterminer :

(i) si la demande d'intérêts du demandeur doit être considérée comme une « nouvelle demande » au sens de l'article 19 du règlement de la CCI ; et

(ii) si une telle demande sort du champ de l'acte de mission.

Une analyse de la jurisprudence de la CCI montre que l'augmentation du montant de la demande après la signature de l'acte de mission est habituellement admise par les arbitres, qui ne considèrent pas qu'elle constitue une nouvelle demande.

On peut par conséquent soutenir que, compte tenu de sa véritable nature, qui est entièrement liée à la demande principale de dommages-intérêts, la demande d'intérêts ne doit pas être considérée comme une « nouvelle demande » au sens de l'article 19 du règlement de la CCI. Il s'agit simplement d'un moyen de compléter la demande principale en augmentant en quelque sorte le montant en litige et il ne devrait donc pas y avoir de difficultés à la lumière de l'article 19 du règlement de la CCI.

Une telle demande d'intérêts doit par conséquent être admise même si elle est présentée tardivement au cours de la procédure, à condition que la demande principale de dommages-intérêts ait été formulée avant la signature de l'acte de mission, comme c'est le cas ici 48.

Ayant ainsi statué, le tribunal arbitral n'avait pas besoin d'en dire plus. Il a cependant ensuite expliqué pourquoi, selon lui, la demande d'intérêts ne sortait pas des limites de l'acte de mission :

En ce qui concerne la question de savoir si la demande d'intérêts sort des limites de l'acte de mission, il est à noter que les intérêts n'étaient pas mentionnés dans l'acte de mission parmi les points spécifiques à résoudre par le tribunal arbitral. Le défendeur, de son côté, a pourtant réclamé des intérêts dans sa demande de réparation et une telle réparation aurait pu être mentionnée dans l'acte de mission en tant que point à examiner. Si les intérêts ne sont pas mentionnés dans l'acte de mission, c'est parce que le tribunal arbitral considère que cette question est incluse dans les principaux points à trancher, à savoir les demandes de dommages-intérêts qui sont mentionnées dans l'acte de mission.

Les commentateurs soulignent que certains arbitres ont interprété de manière extensive le champ de l'acte de mission afin d'y inclure les nouvelles demandes liées aux demandes principales déjà formulées

La conclusion du tribunal arbitral est donc qu'une demande d'intérêts ne sort pas des limites de l'acte de mission 49.

Une démarche similaire a été adoptée dans la deuxième affaire (affaire CCI n° 11424) : « la demande d'intérêts est une demande accessoire directement liée à la demande principale. Elle ne peut donc pas être considérée comme une nouvelle demande hors des limites de l'acte de mission. » 50 Le troisième tribunal arbitral (affaire CCI n° 10578) a par contre conclu : « Même si la demande d'intérêts est une demande accessoire des demandes pécuniaires principales, il s'agit d'une demande de réparation séparée et elle [Page72:] peut en tant que telle être considérée comme une nouvelle demande au sens de l'article 19 du règlement de la CCI. » 51 Le tribunal arbitral a néanmoins décidé d'exercer son pouvoir d'appréciation conformément à l'article 19 et d'autoriser la demande, « compte tenu de la nature accessoire de la demande et de la réaction [du défendeur] à la demande […] »

En l'absence de définition des « nouvelles demandes » dans le règlement de la CCI, aucune de ces approches ne peut raisonnablement être critiquée. Dans chacun des cas, les arbitres ont à juste titre considéré que, même formulée tardivement, une demande d'intérêts ne devait normalement pas être exclue de l'arbitrage au titre de l'article 19.

(iv) Nouvelles formes de décisions sollicitées

Dans toutes les affaires évoquées ci-dessus, la « nouveauté » de la demande considérée pouvait raisonnablement être mise en doute. Dans de nombreux cas, cependant, il paraît évident que la demande est nouvelle (lorsque, par exemple, on sollicite une décision entièrement nouvelle), et la question qui se pose alors est de savoir si cette nouvelle demande entre dans « les limites de l'acte de mission ». Si oui, l'article 19 n'exige pas l'autorisation du tribunal arbitral.

Comme indiqué plus haut, conformément à l'article 16 de la précédente version du règlement, les nouvelles demandes ne restant pas dans les limites de l'acte de mission ne pouvaient pas être admises dans l'arbitrage sans le consentement de la partie adverse. Les conséquences drastiques de cette règle ont encouragé de nombreux arbitres de la CCI à interpréter au sens large l'expression « dans les limites fixées par l'acte de mission » utilisée dans l'article 16. La seule existence d'un « lien » suffisant entre la ou les demandes initiales et la nouvelle demande suffisait en général pour que celle-ci entre dans les limites prescrites 52. Globalement, un lien suffisant pouvait être établi si la nouvelle demande avait sa source dans la même transaction et dans les faits déjà décrits dans l'acte de mission. Les arbitres appréciaient également l'existence de ce lien au regard de l'intérêt qu'il y a, au nom d'une bonne administration de la justice, à trancher toutes les demandes en même temps 53. La décision suivante, rendue dans l'affaire CCI n° 6197, illustre bien le raisonnement tenu par de nombreux tribunaux arbitraux :

Le demandeur réclame au défendeur le paiement de la valeur équivalente dans la monnaie du pays B de [montant], en remboursement de la somme qu'il a dû verser au sous-traitant à la suite du remplacement de la cuve de sédimentation à trois phases par un système à deux phases. Le tribunal arbitral note que cette demande constitue une nouvelle demande au sens de l'art. 16 du règlement de la CCI, parce qu'elle n'est pas explicitement mentionnée dans l'acte de mission. Le tribunal arbitral estime cependant que cette demande entre dans les limites de l'acte de mission parce qu'il existe un lien suffisant entre les demandes initiales du demandeur et la nouvelle demande qu'il formule [...][Page73:]

Dans la demande d'arbitrage, le demandeur indiquait de fait que le mauvais fonctionnement de l'installation était dû, entre autres, au remplacement par le défendeur de la cuve de sédimentation à trois phases par un système à deux phases. La nouvelle demande du demandeur ne concerne pas ce remplacement, puisqu'il réclame que le défendeur lui verse le montant correspondant à la différence entre le coût de la cuve de sédimentation à deux phases et celui du système à trois phases, plus les coûts de l'opération, parce que cette dernière, d'après le demandeur, aurait dû être réalisée sans modifier le prix de l'installation.

Au vu des considérations ci-dessus, il doit être admis que cette nouvelle demande entre dans les limites de l'acte de mission […]

Le tribunal arbitral estime que toute partie doit être en mesure d'exposer dans la procédure d'arbitrage tous les faits nouveaux qui font partie de l'ensemble des faits d'où procède la demande d'arbitrage, solution qu'imposent les principes généraux de la procédure applicables par tout tribunal arbitral […]54

On peut ainsi voir qu'en cherchant à faire entrer la nouvelle demande « dans les limites » de l'acte de mission, le tribunal arbitral, dans l'affaire ci-dessus, était en grande partie motivé par le souci compréhensible de permettre le règlement dans un seul et même arbitrage de tous les différends connexes nés de la même transaction, sous réserve que la procédure n'ait pas à en souffrir. Une telle approche, aussi bien intentionnée soit-elle, sortait pourtant probablement du cadre de l'article 16. Le fait que les arbitres de la CCI ont maintenant, conformément à l'article 19, le pouvoir d'autoriser de nouvelles demandes, qu'elles entrent ou non dans les limites de l'acte de mission, pourrait les inciter à interpréter les « limites » de l'acte de mission moins largement qu'ils n'ont eu tendance à le faire dans le passé.

Les récentes sentences arbitrales examinées afin de préparer le présent article ne permettent cependant pas d'affirmer que cela soit réellement le cas. En référence aux décisions antérieures rapportées, les arbitres de la CCI semblent encore souvent s'en tenir, lorsqu'ils décident d'autoriser l'introduction de nouvelles demandes dans la procédure, à une interprétation relativement large de la mention, dans l'article 19, des « limites » de l'acte de mission 55.

E. Demandes de compensation

Etant donné que l'article 19 ne mentionne que « de nouvelles demandes, reconventionnelles ou non », et non les ajouts aux moyens de défense des parties, une autre question qui se pose à l'occasion est de savoir si cette disposition impose ou non des restrictions à la formulation, après l'établissement de l'acte de mission, de nouvelles demandes ou exceptions de compensation. Ces dernières sont en effet considérées dans de nombreux pays comme un moyen de défense et non comme une demande 56.[Page74:]

Les arbitres de la CCI ont ainsi refusé, dans certains cas relevant de l'article 16 de la précédente version du règlement de la CCI, d'appliquer cette disposition aux demandes de compensation. Dans une sentence prononcée en 1991 dans l'affaire CCI n° 6223, par exemple, le tribunal arbitral s'est appuyé sur les articles 70 et 564 du nouveau Code de procédure civile français pour écarter la possibilité de qualifier de demande, au sens de l'article 16, la revendication de dommages-intérêts que le défendeur demandait aux arbitres d'opposer en compensation à sa dette alléguée envers le demandeur 57.

Cette position a été critiquée. Comme l'a écrit un commentateur :

au vu de la finalité de l'acte de mission, il n'y a aucune raison de distinguer une demande reconventionnelle nouvelle et une demande de compensation. La demande de compensation comporte autant de risque de délai et de retard dans la procédure qu'une demande reconventionnelle et soulève les mêmes questions que si la créance en question était invoquée à titre de demande tendant à obtenir la condamnation de la partie adverse au payement de la somme en question 58.

Comme indiqué plus haut, cependant, la formulation tardive de nouveaux moyens de défense à un stade avancé de l'arbitrage peut être potentiellement aussi perturbante que l'introduction d'une nouvelle demande. Le simple fait qu'une exception de compensation puisse également avoir cet effet n'est donc pas forcément un motif suffisant pour la considérer comme une demande aux fins de l'article 19.

Quoi qu'il en soit, lorsqu'elle a révisé son règlement en 1998, la CCI n'a pas cherché à résoudre la controverse entourant la qualification des demandes de compensation dans le cadre des dispositions qui constituent maintenant l'article 19. On peut donc s'attendre à ce que les arbitres de la CCI continuent d'adopter des positions divergentes sur l'applicabilité dans ce cas de l'article 19, mais, que l'exception de compensation soit considérée comme une demande ou comme un moyen de défense, ils devront toujours commencer par vérifier qu'ils sont compétents pour se prononcer sur la compensation elle-même 59. Il est toutefois important de noter que dans au moins une affaire où la question s'est posée conformément à l'actuel règlement de la CCI, le tribunal arbitral, siégeant à Francfort, a considéré que l'exception de compensation du défendeur constituait « une demande reconventionnelle aux fins de l'article 19 » 60. Sans s'interroger sur sa compétence en matière de compensation, le tribunal arbitral a ensuite refusé au défendeur l'autorisation de formuler sa demande de compensation dans l'arbitrage, pour les motifs suivants :

[Le défendeur] a indiqué au moment de la signature de l'acte de mission qu'il souhaitait se réserver le droit de demander ultérieurement la compensation de tout montant dû [au demandeur]. Au cours de la présente procédure d'arbitrage, il s'est produit des faits qui ont conduit [le défendeur] à demander une compensation […] Le tribunal arbitral a ensuite au cours de l'arbitrage reçu communication de faits et de documents relatifs à la demande de compensation [du défendeur]. [Page75:]

Aucune des parties n'a présenté de communications significatives concernant la demande de compensation [du défendeur]. Les éléments de preuve produits par [le défendeur] à l'appui de sa demande sont presque entièrement constitués par une lettre exposant la compensation rédigée par son conseil, ainsi que par un certain nombre de factures jointes. La réponse [du demandeur] à la demande est presque entièrement constituée par une lettre de son conseil répondant à la lettre [du défendeur]. Aucune des parties n'a produit de témoignage concernant la compensation.

Les fondements de fait et de droit de la demande de compensation [du défendeur] sont différents des demandes initiale et subsidiaire du demandeur et des réserves émises par [le défendeur]. La compensation dépend du droit [du défendeur] au paiement de différentes marchandises fournies et services rendus. Afin de trancher équitablement la demande, le tribunal arbitral serait contraint de retarder encore le prononcé de la présente sentence afin d'entendre des témoignages et arguments nouveaux. Compte tenu de la date à laquelle la demande de compensation a été formulée et soumise au tribunal arbitral et de la différence entre la compensation et les autres questions en cause dans cet arbitrage, le tribunal arbitral refuse d'examiner la demande de compensation dans le présent arbitrage. [Le défendeur] demeure libre de poursuivre son action par d'autres moyens.

IV. Exercice du pouvoir d'appréciation accordé par l'article 19

La sentence ci-dessus offre un exemple type de la manière dont les arbitres de la CCI peuvent exercer leur pouvoir d'appréciation, conformément à l'article 19, afin d'autoriser ou d'interdire une nouvelle demande sortant des limites de l'acte de mission. L'article 19 impose au tribunal arbitral de tenir compte, lorsqu'il décide d'autoriser ou non de nouvelles demandes, « de la nature de ces nouvelles demandes principales ou reconventionnelles, de l'état d'avancement de la procédure et de toutes autres circonstances pertinentes ». Comme le montre la décision ci-dessus, deux considérations ont en général un poids prépondérant dans la décision du tribunal arbitral : (i) le souhait d'éviter des retards indus dans l'arbitrage ; et (ii) l'obligation des arbitres, conformément à l'article 15 du règlement de la CCI, d'agir de manière équitable et impartiale.

A cet égard, les tribunaux arbitraux de la CCI ont souvent mis en balance le risque de perturbations que recèlent les nouvelles demandes tardives et l'intérêt éventuel de résoudre tous les différends connexes en une seule procédure, de manière à éviter d'autres arbitrages 61. Les arbitres prendront cependant aussi en compte, en général, les raisons pour lesquelles la demande n'a pas été formulée plus tôt (en vérifiant, notamment, si cette formulation tardive n'est pas abusive et uniquement destinée à retarder l'arbitrage) ainsi que la capacité de la partie adverse de répondre à la nouvelle [Page76:] demande sans que cela entraîne des délais indus 62. En effet, le retard d'une partie à formuler une demande, s'il est autorisé, peut compromettre l'équité fondamentale de la procédure. Ainsi que l'a noté un tribunal arbitral :

Autoriser les défendeurs à ignorer la procédure puis à demander de nouvelles audiences serait à l'évidence inéquitable envers les autres parties. Le règlement de la CCI [… se fonde] sur l'équité envers toutes les parties. Les principes les plus élémentaires d'une bonne administration de la procédure exigent que les arbitres respectent les droits des deux parties au différend. Un défendeur ne peut ignorer l'arbitrage jusqu'au dernier moment, puis espérer être autorisé à formuler de nouvelles demandes reconventionnelles exigeant de la partie adverse qu'elle recommence tout presque à zéro 63.

Le tribunal arbitral veillera bien sûr aussi toujours à vérifier qu'il est compétent pour examiner les demandes supplémentaires qu'une partie souhaite introduire dans la procédure.

Il a été reproché à l'article 19 de ne pas contenir de critères plus précis et objectifs quant à l'exercice du pouvoir d'appréciation du tribunal arbitral 64, mais l'élaboration de tels critères serait sans aucun doute difficile, sachant que la décision des arbitres dépendra toujours des circonstances de l'affaire et de l'opinion subjective qu'ils s'en feront. Les arbitres ne trouveront pas non plus beaucoup d'aide dans la législation sur l'arbitrage, qui n'impose en général pas de restrictions au pouvoir d'appréciation dont ils disposent conformément à l'article 19, en dehors de leur obligation normale de conduire la procédure de manière équitable et impartiale 65.

Contrairement à ce que pourrait laisser croire ces critiques, le principal problème de l'article 19 ne réside pas dans le pouvoir d'appréciation qu'il accorde au tribunal arbitral, mais plutôt, du fait de l'ambiguïté de la référence aux « nouvelles » demandes « hors des limites » de l'acte de mission, dans son incapacité à définir aussi clairement qu'il le pourrait les circonstances dans lesquelles ce pouvoir peut s'exercer.

V. Conclusions et recommandations pratiques

En guise de conclusion, quelques conseils inspirés par l'analyse ci-dessus de l'article 19 et de son application peuvent être offerts aux parties, aux arbitres et, pour finir, à la CCI.

En ce qui concerne les parties, il n'est pas rare que les moyens qu'elles font valoir évoluent au cours de l'arbitrage, pour différentes raisons. En effet, lors de l'ouverture de la procédure, les conseils des parties peuvent ne pas encore connaître ou avoir suffisamment bien assimilé tous les faits pertinents, le différend peut aussi être né dans [Page77:] le contexte d'une relation qui se poursuit, ou les conseils, enfin, peuvent ne pas avoir eu le temps d'examiner toutes les questions de droit qui se posent, surtout si des lois qui ne leur sont pas familières sont en cause.

Au moment de la rédaction de l'acte de mission, il est par conséquent important que les parties gardent à l'esprit les dispositions de l'article 19 et veillent à ce que la nature de leurs demandes soit décrite de manière aussi complète que possible. Il n'est cependant pas utile de donner une description trop détaillée de chaque demande. Au contraire, même, ainsi que l'a fait observer un commentateur 66 : « Plus l'exposé est sommaire et plus la liste des points litigieux est réduite à son minimum absolu (p. ex. : « Est-ce que la défenderesse doit à la demanderesse la somme de X … ? », plus il est probable qu'une nouvelle demande restera dans les limites d'un tel acte de mission. »

La question se pose aussi parfois de savoir si les parties peuvent se réserver le droit de formuler de nouvelles demandes après l'établissement de l'acte de mission et, si oui, dans quelle mesure. Des réserves unilatérales permettant la formulation illimitée de nouvelles demandes après la rédaction de l'acte de mission saperaient l'objectif de l'article 19 et ne sont donc généralement pas autorisées par les tribunaux arbitraux de la CCI si elles ne sont pas accompagnées d'une référence à cet article. Comme l'a indiqué un tribunal arbitral :

le tribunal arbitral ne peut admettre qu'une réserve générale du droit de présenter des demandes principales et/ou reconventionnelles à une date future constitue une demande reconventionnelle valable aux fins de l'article 19 du règlement de la CCI. Si cela était, l'article 19 serait lettre morte. Les parties émettraient systématiquement des réserves générales autorisant de futures demandes principales et reconventionnelles […]67

Bien que des tribunaux arbitraux de la CCI aient à l'occasion autorisé la formulation de réserves, dans le passé, afin de modérer les effets rigoureux de l'article 16 de la précédente version du règlement 68, le pouvoir d'autoriser de nouvelles demandes dont disposent maintenant les arbitres, le cas échéant, ne devrait plus laisser beaucoup de place à cette pratique, sauf peut-être avec l'accord des parties.

Cela dit, comme indiqué plus haut, les arbitres de la CCI doivent toujours, lorsqu'ils examinent les communications faites par les parties après l'acte de mission, rester attentifs à la possibilité qu'elles puissent contenir de nouvelles demandes exigeant leur autorisation conformément à l'article 19. Bien que l'absence d'objection d'une partie à une nouvelle demande de la partie adverse exigeant une telle autorisation puisse être considérée, conformément à l'article 33 du règlement de la CCI, comme un renoncement à toute objection ultérieure à la sentence du tribunal arbitral, tout différend sur ce point peut être évité par une application appropriée de l'article 19. En outre, si le tribunal arbitral a des doutes quant à l'existence possible d'une nouvelle [Page78:] demande hors des limites de l'acte de mission, mais qu'il considère cependant approprié de l'autoriser, il sera normalement plus prudent d'autoriser expressément cette demande conformément à l'article 19. En cas de doute, si le tribunal arbitral décide d'interdire la demande, l'article 19 comporte cependant hélas le risque que la validité de la sentence puisse être ultérieurement contestée 69.

Ce point nous amène à un dernier conseil à l'attention de la CCI : bien que l'article 19 ait apporté une souplesse bienvenue quant à l'éventuelle formulation de nouvelles demandes dans l'arbitrage de la CCI, il pourrait encore être amélioré, dans l'avenir, en remplaçant la référence aux demandes « hors des limites » de l'acte de mission par la mention de demandes « non décrites » dans l'acte de mission. Les arbitres ayant maintenant le pouvoir d'autoriser de nouvelles demandes qu'elles sortent ou non de ces « limites », il ne semble guère y avoir de raison de continuer d'encombrer l'article 19 de termes obscurs sur lesquels, comme on a pu le voir ci-dessus, les arbitres n'ont plus besoin de se reposer et qui risquent, dans certaines circonstances, d'accroître la vulnérabilité de la sentence.

1
Voir par ex. les extraits de sentences de la CCI dans la présente publication ; M.W. Bühler et T.H. Webster, Handbook of ICC Arbitration, Sweet & Maxwell, 2005 aux p. 243-247 ; Y. Derains et E.A. Schwartz, A Guide to the ICC Rules of Arbitration, 2e éd., Kluwer Law International, 2005 aux p. 266-270 ; J.-F. Poudret et S. Besson, Droit comparé de l'arbitrage international, Schulthess, 2002 aux p. 523-525 ; W.L. Craig, W.W. Park et J. Paulsson, International Chamber of Commerce Arbitration, 3e éd., Oceana/ICC Publishing, 2000 aux p. 278-281 ; E. Gaillard et J. Savage, dir., Fouchard, Gaillard, Goldman On International Commercial Arbitration, Kluwer Law International, 1999 aux p. 669-671 ; M.E. Schneider, « L'acte de mission » dans Le Règlement d'arbitrage de la CCI de 1998, Bull. CIArb. CCI, Supplément spécial, ICC Publishing, 1997, 26. Voir aussi l'analyse de l'article 16 de la version de 1988 du règlement de la CCI, prédécesseur de l'actuel article 19, dans A. Reiner, « L'acte de mission : le rôle de la Cour internationale d'arbitrage et l'application de l'article 16 par les arbitres » (1996) 7 :2 Bull. CIArb. CCI 60.

2
Article 21(6) du règlement de 1955 ; article 16 des règlements de 1975 et de 1988.

3
Voir Y. Derains et E.A. Schwartz, supra note 1 à la p. 268.

4
Voir « L'acte de mission selon le règlement d'arbitrage de la CCI de 1988 - un guide pratique de son usage » publié en 1992 par un groupe de travail (présidé par S. Lazareff) de la Commission de l'arbitrage international de la CCI (ci-après le « guide pratique »), (1992) 3:1 Bull. CIArb. CCI 24 à la p. 27. Voir aussi S. Lazareff et E. Schäfer, « Mise à jour du Guide pratique de l'usage de l'acte de mission de 1992 » (1999) 10 :2 Bull. CIArb. CCI 14.

5
Voir Y. Derains et E.A. Schwartz, supra note 1 à la p. 267.

6
Voir par ex. le règlement d'arbitrage de la CNUDCI (article 20), le règlement d'arbitrage international de l'AAA (article 4), le règlement d'arbitrage de la LCIA (article 22), le règlement de l'Institut d'arbitrage de la Chambre de commerce de Stockholm (article 22), le règlement suisse d'arbitrage international (article 20), le règlement d'arbitrage de l'OMPI (article 44).

7
Voir par ex. l'article 23(2) de la loi type de la CNUDCI sur l'arbitrage commercial international.

8
Voir, à propos de cette distinction, Y. Derains, « Amendments to the Claims and New Claims: Where to Draw the Line? » dans Arbitral Procedure at the Dawn of the New Millennium, Bruylant, 2005, 65.

9
Il a cependant été avancé que les questions d'équité de la procédure étaient de nature différente selon qu'elles étaient soulevées par de nouveaux moyens de défense ou par de nouvelles demandes. Voir par ex. M.W. Bühler et T.H. Webster, supra note 1 aux p. 245-246, note 137, où il est fait référence au jugement d'un tribunal fédéral américain de première instance dans l'affaire Karaha Bodas Co. LLC c. Perusahaan Pertambangan Minyak Dan Gas Bumi Negara, 190 F. Supp. 2d 936 (D. Tex. 2001).

10
Article 15(2).

11
Voir M.W. Bühler et T.H. Webster, supra note 1 à la p. 243 : « Il doit y avoir un moment où les parties ne peuvent plus formuler de demandes, afin que l'arbitrage puisse être mené à son terme. »

12
Voir par ex. CBS Corporation et al. c. WAK Orient Power et Light Ltd., 168 F. Supp. 2d 403 (E.D. Pa. 2001) ; mais voir P. Schweizer, Note à l'arrêt du Tribunal fédéral du 19.4.1994 (120 II 172), Westland Helicopters Limited c. The Arab British Helicopter Company, [1995] Bulletin ASA 191 à la p. 195.

13
M.E. Schneider, supra note 1 à la p. 30.

14
A. Reiner, supra note 1 à la p. 60.

15
L'emploi séparé, dans l'article 18(c)(1), des termes « claim » et « relief » a ainsi pu laisser penser que le premier ne renvoyait qu'à la « justification » des demandes. Voir Fouchard, Gaillard, Goldman On International Commercial Arbitration, supra note 1 à la p. 671. Il est peu probable que tel ait été le but recherché.

16
Voir par ex. Black's Law Dictionary, 6e éd., West, 1990, qui définit le terme claim comme synonyme de « cause of action », terme lui-même défini comme « the fact or facts which give a person a right to judicial redress or relief against another ».

17
Pour une étude de la signification de ces termes dans le contexte français et suisse, voir F. Perret, « Les conclusions et les chefs de demandes dans l'arbitrage international » [1996] Bulletin ASA 7 ; J.-F. Poudret et S. Besson, supra note 1 à la p. 521.

18
Selon A. Reiner, supra note 1 à la p. 66, avant 1996, « la grande majorité des arbitres » interprétait l'article 16 (prédécesseur de l'article 19) de façon autonome, c'est-à-dire sans référence à une loi nationale. Cela semble être encore le cas, d'après les plus récentes sentences examinées aux fins du présent article.

19
Sentence partielle dans l'affaire CCI n° 4126, S. Jarvin et Y. Derains, Recueil des sentences arbitrales de la CCI 1974-1985, Kluwer Law & Taxation, 1990, 511.

20
S. Jarvin, Commentaire, supra note 19 à la p. 514. Voir aussi A. Reiner, supra note 1 à la p. 68.

21
Sentence dans l'affaire CCI n° 11405 (2002). Voir extrait à la p. 100 ci-dessous.

22
Voir par ex. M.W. Bühler et T.H. Webster, supra note 1 à la p. 233 : « La plupart des arbitrages de la CCI gravitent autour d'allégations de rupture de contrat et certains sont d'avis que chaque allégation de rupture de contrat constitue une demande séparée. Par conséquent, si une partie fait valoir que la partie adverse a contrevenu à trois dispositions du contrat mais souhaite ensuite modifier cet argument afin d'alléguer la violation d'une quatrième disposition du contrat ou de formuler une demande fondée sur la responsabilité délictuelle, la demande peut être considérée comme une nouvelle demande. » Comme le montre le présent article, cette position semble cependant être minoritaire au vu de la pratique des arbitres de la CCI.

23
Voir J.-J. Arnaldez, Y. Derains et D. Hascher, Recueil des sentences arbitrales de la CCI 1991-1995, Kluwer Law International/ICC Publishing, 1997, 3.

24
Ibid. à la p. 20.

25
Sentence dans l'affaire CCI n° 6919, citée par A. Reiner, supra note 1 à la p. 67. Voir aussi les sentences dans les affaires CCI n° 5648 et 6618, telles que décrites par Reiner, ibid.

26
Voir extrait de la sentence à la p. 92 ci-dessous. Pour une décision antérieure de même effet concernant la requalification d'une demande fondée sur la responsabilité contractuelle en demande fondée sur la responsabilité délictuelle, voir l'extrait de la sentence dans l'affaire CCI n° 6618, (1997) 8:2 Bull. CIArb. CCI 71. Voir aussi, à titre d'exemple récent d'autres affaires où l'arbitre a accepté la requalification juridique des demandes après l'établissement de l'acte de mission, les extraits des sentences dans les affaires CCI n° 11045 et 11462 aux p. 90 et 103 ci-dessous.

27
Extrait de la sentence dans l'affaire CCI n° 7047, J.J. Arnaldez, Y. Derains et D. Hascher, Recueil des sentences arbitrales de la CCI 1996-2000, Kluwer Law International/ICC Publishing, 2003, 32 à la p. 36.

28
Y. Derains, supra note 8 à la p. 69.

29
Voir par ex. la sentence dans l'affaire CCI n° 6309, J.J. Arnaldez, Y. Derains et D. Hascher, Recueil des sentences arbitrales de la CCI 1991-1995, Kluwer Law International/ICC Publishing, 1997, 401, à la p. 403, citée d'un point de vue apparemment favorable dans Ph. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, Traité de l'arbitrage commercial international, Litec, 1999, à la p. 687 : « lorsque la nature du droit dont la sanction est demandée est différente », la thèse selon laquelle elle ne constituerait pas une nouvelle demande est contestable. Voir aussi A. Reiner, supra note 1 à la p. 67, notes 6 et 7.

30
Voir par ex. la sentence décrite dans F. Perret, supra note 17 aux p. 12-16.

31
Décision non publiée du 14 octobre 1993, telle que commentée dans F. Perret, supra note 17 aux p. 12-13.

32
F. Perret, supra note 17 à la p. 14.

33
Voir par ex. J.-F. Poudret et S. Besson, supra note 1 à la p. 521 ; G. Petrochilos, Procedural Law in International Arbitration, Oxford University Press, 2004 à la p. 146. Voir aussi au sujet du principe jura novit curia, G. Kaufmann-Kohler, « Iura novit arbiter - est-ce bien raisonnable ? » De Lege Ferenda, Réflexions sur le droit désirable en l'honneur du Professeur Alain Hirsch, Slatkine, 2004, 71.

34
Extrait de la sentence dans l'affaire CCI n° 6647, (1997) 8:2 Bull. CIArb. CCI 72.

35
Sentence non publiée, telle que citée par F. Perret, supra note 17 à la p. 17.

36
Ibid. aux p. 18-19.

37
Voir par ex. Ph. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, supra note 29 à la p. 686 : « Aussi paraît-il audacieux d'affirmer que le fait de solliciter un nouveau montant de dommages-intérêts ne constituerait pas une nouvelle demande. »

38
La plupart des commentateurs considèrent également que quand le montant des prétentions est augmenté sans modification des fondements de fait ou de droit déjà avancés, cette demande augmentée ne devrait pas être considérée comme « nouvelle ». Voir Y. Derains, supra note 8 à la p. 68 : « lorsque tant les faits que l'argumentation juridique invoqués demeurent inchangés et que seul le montant réclamé est modifié, la demande reste la même, bien qu'elle soit amendée. Le fait que la quantification de la demande au cours de la procédure n'a jamais été considérée comme constituant une nouvelle demande confirme cette conclusion. » Voir aussi S. Lazareff, « L'acte de mission » (2006) 17 :1 Bull. CIArb. CCI 21 à la p. 26 : « un changement de montant ne modifie pas la nature de la demande et n'entre pas dans le champ de l'article 19 » ; W.L. Craig, W.W. Park et J. Paulsson, supra note 1 à la p. 279 : « la réévaluation des dommages-intérêts ne constitue pas une nouvelle demande ».

39
Voir A. Reiner, supra note 1 aux p. 68-69 et en particulier les sentences citées dans les affaires CCI n° 5411, 6097, 6763, 7076, 7108, 7210, 7213 et 8268 (« la nouvelle quantification de la même demande n'est pas considérée comme une nouvelle demande au sens de l'article 16 du règlement de la CCI »). Voir aussi la sentence dans l'affaire CCI n° 7453, J. J. Arnaldez, Y. Derains et D. Hascher, Recueil des sentences arbitrales de la CCI 1996-2000, Kluwer Law International/ICC Publishing, 2003, 94 (citant W.L. Craig, W.W. Park et J. Paulsson - « la réévaluation des dommages-intérêts ne constitue pas une nouvelle demande » - voir supra note 38).

40
Voir extrait de la sentence à la p.87 ci-dessous.

41
Voir extrait de la sentence à la p.87 ci-dessous.

42
Voir extrait de la sentence à la p.89 ci-dessous.

43
Voir extrait de la sentence à la p.80 ci-dessous.

44
Voir extrait de la sentence (1991) dans Reiner, supra note 1 à la p. 69

45
Sentence dans l'affaire CCI n° 2375 (1975), S. Jarvin et Y. Derains, Recueil des sentences arbitrales de la CCI 1974-1985, Kluwer Law & Taxation, 1990, 257 aux p. 261-262.

46
Y. Derains, supra note 8 à la p. 69

47
Voir aussi le « guide pratique », supra note 4 à la p. 41, où il est fait référence à une sentence non publiée dans laquelle le tribunal arbitral a considéré qu'un changement de la monnaie dans laquelle le paiement était demandé constituait une nouvelle demande, mais que celle-ci restait dans les limites fixées par l'acte de mission. Dans la mesure où ce changement est qualifié de nouvelle demande, il ne semble guère y avoir de motif de conclure qu'il est hors des limites de l'acte de mission.

48
Extrait de la sentence finale de juin 2000. Voir extrait à la p.79 ci-dessous. Notes de bas de page omises.

49
Ibid. Note de bas de page omise.

50
Sentence finale de septembre 2002. Voir extrait à la p.101 ci-dessous.

51
Sentence finale d'avril 2001. Voir extrait à la p. 82 cidessous. Il est à noter que même si les intérêts, comme indiqué ci-dessus, constituent une demande de réparation séparée, il n'entre pas dans les pratiques de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI d'inclure les demandes d'intérêts dans le montant du litige lors du calcul de la provision pour frais de l'arbitrage, sauf, éventuellement, lorsque le montant des intérêts réclamés est précisé ou que les intérêts constituent le principal objet de la demande ou représentent de toute autre manière une part substantielle des sommes en jeu dans l'arbitrage. Voir Y. Derains et E.A. Schwartz, supra note 1 à la p. 338.

52
Voir A. Reiner, supra note 1 aux p. 70-71 et les sentences dans les affaires CCI n° 4462, 5261, 5430, 6170, 6197, 6266, 7213, 7709 et 7810 qui y sont mentionnées.

53
Ibid. L'indulgence des arbitres à cet égard ne s'est cependant pas étendue, en général, aux demandes reconventionnelles formulées pour la première fois après l'établissement de l'acte de mission. Voir A. Reiner, supra note 1 aux p. 69-70.

54
Sentence finale de 1995, J.-J. Arnaldez, Y. Derains et D. Hascher, Recueil des sentences arbitrales de la CCI 19962000, Kluwer Law International/ICC Publishing, 2003, 164 aux p. 178-179.

55
Voir par ex. les sentences finales dans les affaires CCI n° 10007, 10916, 11673 et 11862, dont des extraits figurent aux p. 79, 87, 105 et 106 ci-dessous.

56
Voir K.P. Berger, « Set-Off in International Economic Arbitration » (1999) 15 :1 Arbitration International 53 ; J.F Poudret et S. Besson, supra note 1 à la p. 289. Mais voir l'article 30(5) du règlement de la CCI, qui dispose : « Au cas où une partie oppose une exception de compensation à une demande, principale ou reconventionnelle, cette exception de compensation est prise en compte dans le calcul de la provision d'arbitrage, au même titre qu'une demande distincte, lorsqu'elle est susceptible d'entraîner, de la part du tribunal arbitral, l'examen de questions supplémentaires. »

57
(1997) 8 :2 Bull. CIArb. CCI 69. Voir aussi, dans le même sens, la sentence rendue en 1992 dans l'affaire CCI n° 6673, J.-J. Arnaldez, Y. Derains et D. Hascher, Recueil des sentences arbitrales de la CCI 1991-1995, Kluwer Law International/ICC Publishing, 1997, 429.

58
A. Reiner, supra note 1 à la p. 69. Voir aussi le « guide pratique », supra note 4 à la p. 40, qui inclut les « exceptions de compensation » dans les demandes couvertes par l'article 16, et M.W. Bühler et T.H. Webster, supra note 1 à la p. 235 : « Les demandes en compensation sont généralement considérées conformément au règlement de la CCI comme des demandes reconventionnelles. »

59
Il n'est en effet pas inhabituel, en pratique, que les parties tentent d'obtenir une compensation concernant une demande vis-à-vis de laquelle le tribunal arbitral n'est pas compétent. Voire J.-F. Poudret et S. Besson, supra note 1 à la p. 289 et s.

60
Sentence finale d'octobre 2000 dans l'affaire CCI n° 10188. Voir extrait à la p. 81 ci-dessous.

61
Voir par ex. aux p. 85 et 97 ci-dessous, les sentences des affaires n° 10660 (« Compte tenu de l'intérêt qu'il y a à traiter tous les différends entre les parties en un seul arbitrage […] ») et 11365 (« Cela étant, le Tribunal relève que les demandes reconventionnelles visent à contester l'exécution par les Demanderesses de leurs prestations pour lesquelles elles demandent le paiement, de sorte qu'il y a un véritable intérêt à les examiner conjointement. »).

62
Voir par ex. à la p. 85 ci-dessous, l'affaire CCI n° 10660, dans laquelle l'arbitre a indiqué que « la considération la plus importante était de savoir si [le demandeur] était en position de contester adéquatement les allégations portées contre lui ». Voir aussi M.W. Bühler et T.H. Webster, supra note 1 à la p. 247 : « Si la nouvelle demande est formulée à un moment qui permet à la partie adverse d'y répondre sans sérieusement retarder le calendrier précédemment convenu, il n'y a pas de raison de ne pas l'autoriser, même si cette demande aurait pu être formulée plus tôt. »

63
Voir à la p. 82 ci-dessous, la sentence finale d'août 2001 dans l'affaire CCI n° 10621. Voir aussi, à la p. 98 ci-dessous, la sentence dans l'affaire n° 11367 : « la deuxième demande n'est pas recevable car une telle demande pourrait et devrait avoir été formulée au début de la procédure et incluse dans l'acte de mission ». Voir aussi la sentence de l'affaire CCI n° 5514, telle qu'évoquée par A. Reiner, supra note 1 à la p. 68.

64
J.-F. Poudret et S. Besson, supra note 1 à la p. 523.

65
Voir par ex. l'article 23(2) de la loi type de la CNUDCI sur l'arbitrage commercial international, qui dispose : « Sauf convention contraire des parties, l'une ou l'autre partie peut modifier ou compléter sa demande ou ses défenses au cours de la procédure arbitrale, à moins que le tribunal arbitral considère ne pas devoir autoriser un tel amendement en raison du retard avec lequel il est formulé. »

66
A. Reiner, supra note 1 à la p. 72. Mais voir M.W. Bühler et T.H. Webster, supra note 1 à la p. 234, qui recommandent que l'acte de mission fournissent différentes précisions (tels que l'indication de la nature contractuelle, quasi délictuelle ou délictuelle de la responsabilité invoquée, le motif du libellé de la demande dans une monnaie donnée, la base et le montant des intérêts éventuellement demandés) qui peuvent ensuite servir de fondement aux parties pour arguer, en cas de changement ultérieur, qu'une nouvelle demande a été formulée.

67
Sentence finale d'août 2001 dans l'affaire CCI n° 10621 à la p. 82 ci-dessous. Voir aussi la sentence de l'affaire CCI n° 7709, telle que présentée dans A. Reiner, supra note 1 à la p. 73 : « La réserve de A est rédigée en termes trop généraux et il serait contraire à la tendance des décisions et opinions publiées à propos de cette procédure d'admettre qu'une partie puisse unilatéralement, grâce à une réserve aussi générale, étendre le champ de la procédure d'arbitrage. »

68
Voir par ex. les exemples analysés dans A. Reiner, supra note 1 à la p. 72. Dans la plupart des cas où des réserves ont été autorisées, cependant, elles ont été assorties de conditions approuvées par les parties. Voir par ex. la sentence dans l'affaire CCI n° 7314, (1997) 8 :2 Bull. CIArb. CCI 73.

69
En effet, dès lors que la demande rentrerait dans les limites de l'acte de mission, la sentence pourrait alors être considérée comme infra petita et susceptible d'être annulée au motif que le tribunal arbitral ne s'est pas conformé à la procédure arbitrale convenue (par ex. loi type de la CNUDCI sur l'arbitrage commercial international, art. 34(2)). Voir aussi par ex. Ph. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, supra note 29 aux p. 953-955.